人工智能时代的专利侵权问题研究
文 | 卜贞贞 韩国忠北国立大学 知识产权博士
Summary
摘 要：法律是体现人类世界秩序的工具,执法有违强制力。但是最近随着技术的进步,出现了很难用现有的法律秩序来规范的领域。其代表性的例子就是关于人工智能机器人法律规范的问题，最近,人工智能已经到了自己创作发明的阶段， 就人工智能的法律地位问题,正在进行各种讨论, 目前正处于以人工智能为人类提供的信息为基础制定新方案的阶段。体现人工智能这一软件的机器人正在迅速接近实际生活,其代表性的例子就是智能机器人, 最近正在开发代替家务的家政机器人和人工智能， 因此,有必要考虑人工智能并且以此为基础进行相关立法论的思考。
一． 概述
人工智能和大数据一起是引领第四次产业革命的核心技术。关于人工智能,从夸张的玫瑰色未来展望到冷嘲热讽的末日论,有多种广谱的见解。由于人工智能技术是不断进化中的技术,因此,今天很难找出在法律和政策上需要立即应对的紧迫而明确的问题和政策课题。
迄今为止,已对侵权专利权行为的个别条件进行了审查。 侵权行为对专利权人造成损害,伴随着损害的责任问题,判定哪些行为符合侵权行为的条件将至关重要。 但是现在人工智能的技术开发速度快,时间是人工智能和人类一样的思考能力,如果依靠人工智能的侵权行为的发生。即使人工智能像人类一样处于不能自主思考的阶段,但如果通过程序出现侵害专利的行为,那么专利权者将会受到不正当的侵害。因此,如果发生人工智能侵犯专利权的行为,将会以何种方式发生,从专利权直接或间接侵害行为的条件来看,到底能认定为侵害行为,值得研究。
二．人工智能对专利侵权的可能性
"人工智能(artificial intelligence)"是指"不依靠人类,而是依靠机器实现的智能"。换句话说,至少可以理解为具有认知功能(cognitive function),学习和解决问题能力的机器或那样的软件。
关于"智能机器","思考的机器"或"计算的机器"的想法与近代文明一起具有数百年的历史,虽然有多种说法, 有关人工智能的研究此后会经历相当多的浮沉。从90年代后半期开始,以飞快的电脑运算速度和庞大的数据积累为背景,立足于卓越的统计学方法论的所谓"Deep learning"或"人工学习"(Machine learning 机械学习)的结果本身是开发人工智能的程序员自己也无法预测的,这一点是创作性的出发点。和人类一样,自主思考,推论和行动的"强大的人工智能(Strong AI)",以及拥有与人类相同的认知能力(Cognitive abilities)的人工智能。
（一）探讨直接侵权的可能性
1.侵权的可能性
机器成为主体并侵犯人类制造的专利,这在现实中还不存在。但从最近人工智能的技术发展速度来看,这并非完全没有可能。从20世纪40年代开始的人工智能技术发展,到21世纪以后应用到实际生活中,一直发展到现在。预计在不久的将来,人工智能会以各种方式改变人类社会,而且可能会出现具有与人类相似程度认知能力的人工智能。如果这样,人工智能机器人有可能实现人类的专利侵权行为。
举个例子,关于人工智能创作作品的版权,人工智能在过去只有人类才能表达和创作的艺术领域,以各种方式崭露头角。在美术领域,有的模仿梵高的画风,有的创作出自己独到的曲子,有的通过多种语言的组合创作随笔。问题是,这样的行为在外观上很难与人类创作的作品区别开来。如果与人类侵犯专利的行为区分不清,而行为主体又称为人工智能,不将其视为侵权行为,那么,专利权人就有暴露在不正当侵权行为中的危险。
人工智能对专利权的直接侵权在现行国家专利法上很难成立。首先,在主体方面,我们假定专利侵权是靠人类的,因为人工智能很难被视为人类的范畴。另外, 因为开发非人工智能软件的开发者具有侵权意图，除了美国以外,一般以产业为条件实施,但人工智能是否以相关侵害行为为产业则很难判断。
但是,如果考虑主体方面或行业实施条件之外的直接侵权的法律条件，以产品的制造,使用,销售提供,乃至销售,进口等行为也可以依靠人工智能。如果因为"主体"的问题或作为产业的实施条件而判断不构成侵权,那么作为专利权人即使受到不当的侵权行为也没有相应的补救措施。因此,对于人工智能引起的专利权的直接侵权行为,作为法律例外,有必要将其视为侵权的行为。
（二） 关于人工智能专利侵权的立法论
到目前为止,假定人工智能机器人发生专利侵害行为时会发生什么情况进行了记述。对于机器人的行为,应该从伦理上追究责任的认识,海外国家正在制定伦理方针,国内也有围绕人工智能的道德性,法律责任的讨论。如果人工智能机器人的行为在法律允许的范围内发生,虽然很值得提倡,但既然如此,那么实际上很难在法律范围内规范机器人的行为。因此,为了规范人工智能的行为,有必要修改现行专利法。在修改法律条件时,有必要考虑以下内容:
1.主体条件
为了规范人工智能机器人的专利侵害行为,首先应该允许行为主体包括人类以外的主体。到目前为止,为了成为民法上的法律主体,人乃至机器人都必须是法人。但是,为了判断机器人的专利侵权可能性,必须摆脱目前专利法中行为的主体是人这一界限。为此,有必要承认人类以外的机器人为法律主体。
如果人工智能机器人被赋予法人资格,那么人工智能机器人的专利侵权行为也可以根据人类的行为来处理。在现行专利法上专利侵权的主体是以人类为前提的,因此人工智能机器人的专利侵权行为不能被认可的问题可以得到解决。
2.主观条件
韩国专利法上对专利侵权不需主观条件。因此,人工智能机器人的行为是否具有作为"主观因素"进行违法行为的意图并不重要。但如果像美国一样,承认间接侵权中诱导侵害的主观因素,很难认定人工智能等机器具有主观意图, 因此必须修改相关主观条件，即人工智能机器人实施专利侵权行为时不需判断其是否具有主观条件。
3.专利侵权的责任主体
人工智能机器人能否进行专利侵权行为的问题和由谁来对此负责是两个问题。为了预防专利侵权行为并保护专利权者, 及时处理乃至损害赔偿制度必须加以利用。但是,对于人工智能机器人能否承担这样的责任,以及如果与人类发生共同责任,两种情况下应该考虑如何分配责任。
（1）责任的方式;
对人工智能机器人禁止专利侵害行为,在人工智能机器人具有与人类相似的思考能力的情况下,可以一目了然。但如果发生侵犯专利行为造成的金钱损失,就要承担赔偿责任,但人工智能机器人很难承担财产上的损害赔偿责任。因此,对于拥有人工智能机器人的所有者,以类似于民法上的连带保证的方式进行责任追究才是明智之举。
（2 ）与人的共同责任的情况;
在发生侵权行为方面,可能与人类和人工智能机器人发生共同的行为责任。例如,在专利权的间接侵害中,人工智能机器人生产了只用于专利的产品的零件,利用该零件生产销售了与人类获得专利的产品相同的产品。这种情况下,人类和人工智能机器人共同实施了专利侵权行为,因此对此负有共同的责任。对于人工智能机器人和人类的行为责任程度,是平等地追究责任,还是人工智能机器人作为人类的"辅助手段"发挥作用,因此有必要追加责任。
（3）人工智能特有的责任承担形式。
在我国并没有关于专利侵权行为的刑事处罚的规定，仅限于打击假冒专利行为。但是通过对上述关于主体资格的探讨，我们可以将人工智能本身作为刑罚主体，根据侵权的责任界定处于与其相适应的罚金、没收财产、管制、拘役、有期徒刑甚至死刑。其中，对于没收财产可以适用类似损害赔偿的独立银行账户制度，可对人工智能进行相应的互联网社区矫正管制，限制人工智能指定时间的商业运作可以视为拘役与期刑，而死刑则是对人工智能的强制性注销。【1】
三. 结论
本论文探讨了人工智能机器人是否会发生侵犯专利权的行为，人工智能的专利侵权行为在现实中还没有发生,但是近期发生的可能性很高。本论文以人工智能这一技术发展对知识产权的影响中对专利侵权行为的思考为意义进行了阐述。
为了判断人工智能机器人的专利侵权行为能否成立,首先对各国专利权的侵权条件进行了讨论。对于专利权的直接侵权，韩国和中国在法律条文方面有着不同的规定，但落脚点都在于保护产业的发展和专利权人的合法权益。面对日新月异的技术革命，法律应该与时俱进，为人民解决最切实的实际问题。具有远瞻的功能。
脚注：
【1】刘宪权.人工智能时代我国刑罚体系重构的法理基础[J].法律科学,2018(4):1-9.
参考文献（向下滑动查看）
[1] Toshiko Takenaka et al., p.100.
[2] Toshiko Takenaka et al., “Patent Enforcement in the US, Germany and Japan”, Oxford, 2015, p. 92.
[3] 35 U. S. C. 154 Contents and term of patent ; provisional rights.
(a) IN GENERAL. —
(1) CONTENTS. — Every patent shall contain a short title of the invention and grant to the patentee, his heirs orassigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention throughout the United States or importing the invention into the United States, and, if the invention is a process, of the right to exclude others fromusing, offering for sale or selling throughout the United States, or importing into the United States, products made by that process, referring to the specification for the particulars thereof.
[4] Toshiko Takenaka, op.cit., p.134.
[5] 윤철홍, “독일 민법상 동물의 법적 지위에 관한 소고”, ｢ 인권과 정의 ｣제420호,대한변호사협회, 2011, 7쪽.
[6] 조영선,특허법,박영사, 2013, 382쪽.
[7] 김용주,”인공지능 로봇에 의한 특허침해 가능성”,仁荷大学法学研究，第20辑第3号。
[8] 刘志蒙，“构建专利间接侵权制度的必要性分析”，现代交际·2019 年 3 期.
[9] 吴汉东， 知识产权法学 ( 第三版 )[M]. 北京 : 北京大学出版社 ,2005:228.
[10] 力普，关于专利保护转利侵权中若干基本问题研究 [J]. 专利法研究 ,1995:69-92.
[11] 刘宪权，人工智能时代我国刑罚体系重构的法理基础[J].法律科学,2018(4):1-9.
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